서울특별시교육청 계약길잡이

FAQ

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1. 공공계약 판례사례 12

문제된 사례

• 甲회사는 2006. 6. 8. 한국철도공사와 고속철도 동력차 및 객차 100량을 제작·공급하기로 하는 내용의 물품구매계약(이하 ‘이 사건 계약’)을 체결하면서 지체상금약정을 하였습니다. 甲회사는 계약대상물품 중 1차분 60량은 계약일로부터 36개월이 지난 2009. 6. 8. 나머 지 40량은 2010. 6. 30.을 납품기한으로 정하였습니다.

• 그런데 甲회사는 공정지연 등의 사정으로 2010. 2.경에 비로소 1차분 60량을 납품하였 고, 한국철도공사는 지체상금약정에 따라 산정된 금액을 물품대금에서 공제하여 지급하 였습니다.

• 甲회사는 한국철도공사를 상대로 “한국철도공사가 공제한 지체상금(이를 전제로 한 선지급 금 이자, 미수금 이자는 논외로 함)은 지나치게 과다하므로 감액되어야 하고, 감액된 금액 상당의 물품대금은 계약 당시 합의한 대로 ‘금융기관의 일반자금대출 시 적용된 연체이자 율’에 따라 지급되어야 한다.”라고 주장하며 나머지 물품대금지급을 구하는 소송을 제기하 였습니다.

• 이 사건 계약 체결 당시 국가계약법 시행령 제59조는 대가지급지연에 대한 이자가 ‘금융기 관 대출평균금리(한국은행 통계월보상의 대출평균금리)’에 따라 지급되어야 한다고 규정하 고 있었습니다.

이러한 경우 법원(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결)은 어떠한 판단을 내렸을까?

쟁점

• 이 사건은, (1) 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규 정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있는 경우, 그러한 규정을 위반한 법률행위의 효력 및 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우, 그 법률행위의 효력을 판단하는 방법, (2) 대가지급지연에 대한 이자에 관한 국가계약법 제15 조와 같은 법 시행령 제59조가 모든 공공계약에 적용되는 효력규정인지 여부에 관하여 판 시한 사안입니다.

법원의 판단

• 대법원은, “계약 등 법률행위의 당사자들에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금 지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규 정에 따라 법률행위의 유·무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그러 한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다. 이와 달리 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력 에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 서 효력을 판단하여야 한다.”라고 보았습니다.

• 대법원은 대금지급지연에 대한 이자에 대해서, “국가계약법은 국가를 당사자로 하는 계약 이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약(이하 편의상 ‘공공계약’이라 한다)에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수 행할 수 있도록 하기 위한 목적으로 제정된 것으로(제1조), 공공계약이 공정하고 효율적으 로 체결·시행되도록 공공계약의 기본적 내용에 관한 주요한 규정을 두고 있다. 국가계약법 제15조 제2항은 국고의 부담이 되는 계약에 따른 대가를 기한까지 지급할 수 없는 경우에 는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 지연일수에 따른 이자를 지급하여야 한다고 정하고 있 다. 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제59조는 대가지급지연에 대한 이자의 비율을 구체적 으로 정하고 있는데, 원래 ‘금융기관의 일반자금 대출 시 적용되는 연체이자율’을 적용한 이 자를 지급하여야 한다고 되어 있었으나, 2006. 5. 25. 대통령령 제19483호로 개정할 당 시 ‘금융기관 대출평균금리(한국은행 통계월보상의 대출평균금리)’를 적용한 이자를 지급하 여야 한다고 변경되었다. 특히 2006. 5. 25. 개정된 국가계약법 시행령 부칙 제4조는 “이 영 시행 전에 체결된 계약에 대한 대가지급지연에 대한 이자의 지급에 관하여는 제59조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”라고 정하고 있다. 위와 같은 국가계약법 제 15조와 그 시행령 제59조 개정 전후의 문언과 내용, 공공계약의 성격, 국가계약법령의 체 계와 목적 등을 종합하면 대가지급지연에 대한 이자에 관한 위 규정은 모든 공공계약에 적 용되는 효력규정으로 보아야 한다. 위 제59조가 계약의 효력에 영향을 미치는 규정이 아니 라면 위 시행령의 부칙 규정이 무의미하게 될 것이라는 점에서도 위와 같은 해석이 타당하 다.”라고 판시하였습니다.

법원의 판단

• 결국 대법원은, “이 사건 계약은 공공계약으로서 물품대금에 대한 지연이자에 관해서는 국 가계약법령의 규정이 적용된다. 국가계약법 시행령 부칙 제4조의 해석에 따르면 이 사건 계약에는 체결 당시 시행 중이던 국가계약법 시행령이 적용된다. 일반조건 제23조 제1항 이 이 사건 시행령 제59조와 달리 기재되어 있는 것은 피고가 이 사건 계약 체결 직전에 국 가계약법 시행령이 개정된 것을 간과한 채 종전의 서식을 그대로 사용하였기 때문이고, 당 사자가 물품대금에 대한 지연이자의 비율에 관하여 이 사건 시행령과 달리 정하려 한 것은 아니다.”라고 하며 이 사건 계약의 대금지급지연에 대한 이자에는 이 사건 계약 체결 당시 시행 중인 국가계약법 시행령에 따라 ‘금융기관 대출평균금리(한국은행 통계월보상의 대출 평균금리)’가 적용되어야 한다고 판시하였습니다.

시사점

• 본 사안은 당시 시행 중인 국가계약법 시행령 제59조의 성격을 효력규정으로 보고, 이와 다른 내용으로 계약서에 기재된 지연이자율의 효력을 부인한 사건입니다.

• 지방계약법 제18조 제2항에서는 국가계약법 제15조 제2항과 같은 취지의 규정을 두고 있 고, 그 위임을 받아 제정된 지방계약법 시행령 제68조는 ‘지방회계법 제38조에 따라 지방 자치단체의 장이 지정한 금고의 일반자금 대출 시 적용되는 연체이자율’의 비율로 지연이자 를 지급하여야 한다고 정하고 있습니다. 기본적으로 지방계약법의 목적이나 취지 등이 국 가계약법과 별반 다르지 않다는 점 등을 고려하면, 본 사안과 마찬가지로 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서 지방계약법 시행령 제68조에서 정한 내용과 다르게 지연이자율을 합의한 경우에도 무효로 판단될 가능성이 높으므로 실무에서 주의를 기울일 필요가 있겠습 니다

2. 공공계약 판례사례 11

문제된 사례

• 학교법인 A학원이 실시한 전자입찰 공고에 의하면, 공사금액은 1,717,568,000원을 기초 금액으로 하고, 기초금액의 ±3% 범위 내에서 복수예비가격 15개 중 4개를 추첨하여 산술 평균한 금액을 예정가격으로 하며, 지방계약법 시행령 제42조 등에 의하여 예정가격 이하 로 최저가입찰자 순으로 적격심사를 하여 총평점이 95점 이상인 최저가입찰자를 낙찰자로 결정하도록 되어 있었습니다.

• 甲회사를 포함한 240개 업체가 입찰절차에 참가하여 예정가격 결정 및 개찰절차가 실시되 었는데, 입찰집행관이 위 ‘±3%’를 ‘±2%’로 컴퓨터상 잘못 입력하는 바람에 전자추첨 결과 기초가격 대비 +2% 범위 내의 예비가격 8개, -2% 범위 내의 예비가격 7개가 결정되어 그 번호만 입찰참가 업체들에게 공개되었습니다.

• 그 후 입찰참가 업체들이 예비가격 15개 번호 중 2개씩을 선택하여 그중 가장 많이 선택 된 4개 번호의 예비가격이 최종 복수예비가격이 되었으며, 위 금액을 산술평균한 금액 이 최종 예정가격으로 정해지고, 여기에 낙찰하한율 86.745%를 적용하여 낙찰하한가가 1,496,951,678원으로 결정되었습니다.

• 이어서 행해진 개찰결과 1,497,097,620원의 금액으로 입찰한 甲회사가 최저가입찰자가 되었는데, A학원은 위 하자를 이유로 甲회사에 대한 적격심사나 낙찰자선정 등의 후속절차 를 진행하지 않은 채 새로운 입찰공고를 하면서 이미 실시된 입찰절차의 무효 공고를 하였 습니다.

• 그러자 甲회사는 A학원을 상대로 ‘甲회사의 최저가입찰자 지위 보유에 무효사유가 존재하 지 않는다’고 주장하며 지위 보전을 구하는 가처분을 신청하였습니다.

이러한 경우 법원(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009마1 판결)은 어떠한 판단을 내렸 을까?

쟁점

• 이 사건은, 지방계약법 시행령 제42조에 의한 계약이행능력 심사제도가 적용되는 입찰절 차에서 개찰이 실시되어 최저가격 입찰자가 가려졌으나, 아직 낙찰자 결정이 이루어지지 않은 상황에서 발주기관이 절차상 하자를 발견하고 스스로 당해 입찰절차를 취소하거나 무 효로 할 수 있는 경우에 관하여 판시한 사안입니다.

법원의 판단

• 대법원은, “지방계약법 시행령 제42조에 의한 계약이행능력 심사제도가 적용되는 입찰절 차에서 개찰이 실시되어 최저가격 입찰자가 가려졌으나 아직 낙찰자 결정이 이루어지지 않 은 경우, 그 입찰절차에 관련 법령의 규정이나 입찰공고에 어긋나는 하자가 있고 그 하자로 인하여 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성과 투명성에 영향을 미칠 우 려가 있다고 인정된다면 입찰시행자는 당해 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있다고 보아야 하고, 아직 낙찰자를 결정하거나 계약을 체결하지 않은 이상 반드시 그 하자가 입찰 절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하고 입찰자들이 그러한 사정을 알았 거나 알 수 있었어야만 한다거나, 누가 보더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위 에 의하여 최저가입찰자가 결정되었음이 분명하여야만 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있는 것은 아니다.”라고 판시하였습니다

시사점

• 원칙적으로 법원은 입찰평가 내지 낙찰자 결정 기준 적용에 중대하고 명백한 하자가 있는 경우에 한해서만 해당 입찰을 무효로 취급하고 있습니다. 이러한 엄격한 기준은 우선협상 대상자 내지 낙찰자가 된 제3자의 법적 지위 보호와 조달의 안정성을 고려한 것이라고 볼 수 있습니다. • 그런데 입찰절차상의 하자를 발주기관이 인지하고 스스로 당해 하자를 정정하는 조치를 취 한 사례에서는 그러한 하자에 따른 입찰절차 취소 내지 무효는 발주기관 고유의 권한이라 고 판시하여 반드시 하자가 중대하고 명백하지 않은 경우에도 다른 입찰자의 보호 등을 위 해 입찰절차를 취소하거나 무효로 하는 것이 가능하다는 의미있는 판결을 하고 있습니다. • 본 판결은 실제로 입찰절차중지 가처분등 다수의 민사소송에서 발주기관 조치의 정당성을 인정하는 기준으로도 적용되고 있습니다

3. 공공계약 판례사례 10

[문제된 사례]

• 페기물처리업 허가를 받은 회사들(이하 ‘甲회사’)은 A시와 ‘A시에서 발생하는 폐기물의 수집•운반, 재활용품의 수집？운반 업무 대행’을 내용으로 하는 도급계약(이하 ‘최초계약’)을 체결하였습니다.
• 甲회사는 최초계약에 따라 A시에 용역을 제공하였고, A시는 계약에서 정한 대행료 전액을 지급하였습니다.
• 이후 甲회사는 3차례에 걸쳐 A시와 ‘최초계약 중 계약기간, 계약금액을 변경하고, 계약기간 동안 발생한 대행료 중 일부를 정산’하기로 하는 조항(이하 ‘정산조항’)을 추가하는 내용의 협의를 진행하여 변경계약을 체결하였고,
A시는 변경계약에서 정한 대행료 전액을 지급하였습니다.
• A시는 정산조항에 따라 甲회사로부터 사후정산의 근거가 되는 자료를 받아 외부용역기관인 B연구원에 정산검사를 의뢰하였고, A시는 甲회사에게 검사결과에 따라 산정된 원가와 대행료 사이 차액(이하 ‘정산금’)을 반납하라고 통지하였습니다.
• 그러자 甲회사는 A시를 상대로 ‘정산조항은 지방계약법 제6조 제1항 등에 위반된다’고 주장하며 정산금 반납을 내용으로 하는 처분의 취소와 정산금 채무는 존재하지 않는다는 소송을 함께 제기하였습니다.

[쟁점]

• 이 사건은, 지방자치단체가 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에 효력이 있는 계약특수조건 등을 부가하는 것이 금지되거나 제한되는지 여부, 지방계약법 제6조 제1항에서 금지
하는 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당하기 위한 요건 및 그러한 특약인지 판단하는 기준에 관하여 판시한 사안입니다.

[법원의 판단]

• 대법원은, “지방자치단체가 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에 효력이 있는 계약특수조건 등을 부가하는 것이 금지되거나 제한된다고 할 이유는 없고, 사적 자치와 계약자유의
원칙상 관련 법령에 이를 금지하거나 제한하는 내용이 없는데도 그러한 계약내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것은 아니다. 다만 지방계약법 제6조 제1항에 따라 공공계약에서 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게
제한하는 특약은 효력이 없으나, 이에 해당하기 위해서는 그 특약이 계약상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 지방자치단체 등이 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는
특약을 정함으로써 계약상대방에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도,
불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.”고 판시하였습니다.
• 결국 대법원은, “① 甲회사와 A시는 최초계약 전부터 가로 청소, 음식물류 폐기물의 수집•운반, 재활용품의 수집？운반 등의 업무에 관해 수의계약 형식으로 용역계약을 체결하여 업무를 대행하였는데, 그 무렵에 C도에서 종합
감사를 한 결과 민간대행 사업과 관련하여 예산낭비와 민간대행료의 횡령 등 계약 체결과 집행 과정에서 의혹이 제기되었고, 이에 따라 A시는 민간대행계약의 공정성과 객관성을 확보하기 위한 사후정산 필요성이 있어 甲회사
에게 변경계약을 제의한 것으로 보이므로, 변경계약을 체결하기 위한 목적의 정당성이 인정된다.
② 정산조항에 계약 만료 후에 원가검토를 할 수 있는 기준이 이미 설정되어 있었고, 사후정산도 ‘원가검토 전문 용역기관’을 통해 하기로 하는 등 정산기준과 정산절차가 갖추어져 있었으므로, 정산조항의 내용이나 절차가
甲회사의 계약상 이익을 부당하게 제한한다고 보기 어렵다.
③ 당사자들은 변경계약 체결 전 세 차례에 걸쳐 사후정산조항의 추가 여부에 관하여 협의를 진행하였다. ④ A시는 甲회사로부터 사후정산의 근거가 되는 증빙자료를 제출받아 외부용역기관인 B연구원에 의뢰하였다.”고
하면서, 甲회사와 A시가 정산조항에 따라 그 차액을 지급할 의무나 이를 청구할 권리가 없다고 판단한 원심을 파기하고, 甲회사의 청구는 부적법하다고 판시하였습니다.

[시사점]

• 실무상 당사자가 계약의 특성 등을 반영하여 특약을 정하는 경우가 상당히 많이 있는데, 위 특약과 관련된 법률관계가 분쟁의 대상이 되면, 그때마다 계약상대자가 주장하는 사유가 부당특약금지원칙에 위반한다는 것입니다.
• 국가계약법 시행령 제4조, 지방계약법 제6조 제1항에서는 계약상대자의 이익을 부당하게 제한하는 특약을 금지하는 규정을 두고 있긴 하나, 구체적으로 어떤 경우에 위 조항에 해당 하는지에 대해서는 따로 규정하지 않아
실무상 이를 판단하는 게 쉽지 않았습니다.
• 본 판결은 부당특약의 판단 기준으로 ‘해당 특약이 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 목적의 정당성, 절차의 구비 여부 등을 고려하여 국가 등이 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는
특약을 정함으로써 계약상대방에게 부당하게 불이익을 주었다’는 점이 인정되어야 한다고 판시하여 그 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있습니다.
• 따라서 실무에서는 특약의 무효로 인하여 중요한 계약이 유명무실해지지 않도록 법원이 설시한 기준에 따라 사전에 특약을 정하게 된 목적이 정당한지, 특약의 내용이 계약상대자에게 지나치게 불이익하지 않은지, 특약을
협의하는 과정에서 계약상대자의 의사가 적절하게 반영되었는지 등을 면밀하게 살펴볼 필요가 있겠습니다.

4. 공공계약 판례사례 9

[지방계약법 제33조 제2항에서 정한 수의계약의 범위]

Ⅰ. 서론

지방계약법 제정취지를 살펴보면 수의계약 대상과 범위, 수의계약 대상자 선정 기준 및 절차, 계약금액 결정기준 등 수의계약 관련 규정을 지방계약법령에 구체적으로 명시함으로써 수의계약의 투명성을 확보하고자함은 명확하다. 지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자에게 금지되는 수의계약의 형식과 내용에 대한 판례를 살펴봄으로써 지방계약법령에 대한 이해와 실무적 의미를 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 사실관계 및 쟁점

1. 사실관계

A군(郡)의회 의원의 자녀가 대표자인 甲회사는 A군과 수의계약으로 공사계약을 체결하였다. 이 사실을 접한 감사원은 A군에 대한 감사를 실시하여 A군에게 공사계약이 지방계약법 제33조1) 제2항에 위반된다는 이유로 甲회사에 대한 입찰참가자격 제한 등 적정한 조치를 취하라고 통보하였다. A군수는 감사원의 통보에 따라 甲회사에 3개월의 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분을 하였다.
이에 따라 甲회사는 ‘A군이 입찰방식을 원용하여 수의계약을 체결한 경우에는 지방계약법 제33조 제2항에서 체결을 금지하는 수의계약에 해당하지 않는다’고 주장하며 A군수를 상대로 부정당업자 입찰참가자격 제한처분 취소를 구하는 소송을 제기하였다.

2. 사안의 쟁점

본 사안의 쟁점은 지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자에게 금지되는 수의계약의 형식과 내용에 대한 판단으로 적격심사를 하지 않는 것 이외에는 입찰과 거의 유사하게 진행되는 소액수의 안내공고2) (이하 ‘전자견적 수의계약’이라 한다.)를 통해 수의계약 대상자를 결정하는 경우에도 지방계약법 제33조 제2항이 적용되는지 여부였다.

3. 판결의 요지 및 이유

본 사안에 대한 판결의 요지를 살펴보면 다음과 같다.

<대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결>

(요지) 지방계약법 제33조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 영향력을 행사할 수 있는 자들의 계약 체결을 제한하여 계약의 체결 및 이행과정에서 부당한 영향력을 행사할 수 있는 여지를 사전에 차단함으로써 투명성을 높이려는 것이므로, 체결을 금지하는 대상 계약의 범위는 명확하여야 하고, 이를 위반한 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한은 엄격하게 집행될 필요가 있는 점, 지방계약법은 지방자치단체는 수의계약에 부칠 사항에 대하여도 미리 예정가격을 작성하도록 하고3), 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 수의계약을 체결하려는 경우에는 원칙적으로 2인 이
상으로부터 견적서를 받도록 하고4), 견적제출자의 견적 가격과 계약이행능력 등 안전행정부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약 대상자를 결정하도록 규정하는 등5) 지방자치단체가 수의계약을 하는 경우에도 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 경쟁입찰에 부치는 경우와 유사한 절차를 취하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지방자치단체는 지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자를 계약상대자로 하여서는 어떤 내용의 수의계약도 체결할 수 없고, 계약상대자의 부당한 영향력 행사의 가능성을 개별적으로 심사하여 수의계약 체결 여부를 결정할 수 있다거나, 경쟁입찰방식을 일부 혼합한 절차를 거친다고 하여 수의계약을 체결하는 것이 허용되는 것은 아니다.

본 판결의 이유를 구체적으로 살펴보면 “법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 그 법령상 용어는 해당 규정의 문언의 통상적·합리적인 해석의 범위를 벗어나지 않는 범위 내에서 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다6).”는 것이다.
따라서 전자견적 수의계약을 하는 경우에도 수의계약의 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 입찰에 부치는 경우와 유사한 절차를 취하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 즉, 지방계약법령의 전반적인 체계와 취지 등 종합적으로 고려해보면 지방자치단체는 지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자를 계약상대자로 하여서는 어떤 내용의 수의계약도 체결할 수 없다고 할 것이다.

Ⅲ. 결론

일부 지방자치단체 계약담당자는 계약업무를 처리하는데 있어서 전자견적 수의계약과 지방계약법 제33조 제2항의 수의계약과는 다르다는 전제에서 지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자들과 전자견적 수의계약을 체결해왔다.
그러나 대법원은 지방계약법 시행령 제25조, 제30조, 지방자치단체 수의계약 운영요령(행정안전부 예규) 등을 근거로 다수의 전자견적 제출자 중 최저가격을 제출한 자7)와 계약을 체결하는 것은 지방자치단체가 체결하는 수의계약의 일반적인 모습 중 하나에 불과하다고 하여 전자견적 수의계약도 지방계약법 제33조 제2항을 준수하여야 한다고 판단하였다.
본 판결이 가지는 실무적 의미는 실무상 입찰에 준하는 방식 즉, 전자견적 수의계약을 통해 수의계약을 체결하였다고 하더라도 통상의 수의계약과 다르게 취급해서는 아니된다는데 있다. 따라서 지방자치단체 계약담당자는 해당 전자견적 수의계약을 포함한 수의계약을 체결하는데 있어서 지방계약법 제33조 제2항에 위반되는지 여부를 반드시 확인할 필요가 있다. 또한 수의계약 운영요령 <별표 1>에서 정한 수의계약 배제사유8)에 해당되는지 여부를 면밀하게 검토하여야 할 것이다.

5. 공공계약 판레사례 8

[제재기간이 도과한 부정당제재처분 취소소송의 가능 여부]

문제된 사례

• B환경청장은 A회사에 대하여 환경영향평가서를 부실하게 작성하였다는 이유로 구 환경영향평가법(2001. 1. 1.부터 시행된 환경？교통？재해 등에 관한 영향평가법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제13조 제1항 제6호 등의 규정에 의하여 환경영향평가대행업무정지 1월의 처분을 하였습니다.
• 위 업무정지기간은 2001. 2. 2.부터 진행되다가 2001. 2. 8. 제1심법원의 집행정지결정으로 중단되었고, 제1심법원의 판결선고일 다음날인 2002. 3. 23.부터 다시 진행되어2002. 4. 13.경 그 기간이 모두 경과하였습니다.
• 한편 환경？교통？재해 등에 관한 영향평가법은 제12조 제1항 제8호에서 평가대행자가 ‘이법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 경우’ 그 등록을 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에서 제1항의 규정에 의한 행정처분의 기준 기타 필요한 사항은 행정자치부？환경부 및 건설교통부의 공동부령으로 정한다고 규정하며, 그 위임에 따라 평가대행자에 대한 행정처분의 기준을 정하
고 있는 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2] 2. 개별기준 (11)에서 평가대행자가 업무정지처분기간 중 신규계약에 의하여 환경영향평가대행업무를 한 경우 1차 위반시 업무정지 6
월을, 2차 위반시 등록취소를 각 명하는 것으로 규정하고 있었습니다.
• A회사는 위 업무정지기간 중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 하였고, B환경청장을 상대로 영업정지처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였습니다.

- 이러한 경우 법원(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결)은 어떠한 판단을 내렸을까?

쟁점

이 사건은, 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록정하고 있는 경우, 선행처분인 제재적 행정처분을 받은 상대방이 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 관하여 판
시한 사안입니다.

법원의 판단

• 대법원은, “제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적？일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받
을 수밖에 없다.”고 보면서,
• “그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다. 또한, 나중에 후행처분에 대한 취소소송에서 선행처분의 사실관계나 위법 등을 다툴 수 있는 여지가 남아 있다고 하더라도, 이러한 사정은 후행처분이 이루어지기 전에 이를 방지하기 위하여 직접 선행처분의 위법을 다투는 취소소송을 제기할 필요성을 부정할 이유가 되지 못한다. 그러한 쟁송방법을 막는 것은 여러 가지 불합리한 결과를 초래하여 권리구제의 실효성을 저해할 수 있기 때문이다. 오히려 앞서 본 바와 같이 행정청으로서는 선행처분이 적법함을 전제로 후행처분을 할 것이 당연히 예견되므로, 이러한 선행처분으로 인한 불이익을 선행처분 자체에 대한 소송에서 사전에 제거할 수 있도록 해 주는 것이 상대방의 법률상 지위에 대한 불안을 해소하는 데 가장 유효적절한 수단이 된다고 할 것이고, 또한 그 소송을 통하여 선행처분의 사실관계 및 위법 여부가 조속히 확정됨으로써 이와 관련된 장래의 행정작용의 적법성을 보장함과 동시에 국민생활의 안정을 도모할 수 있다.”고 판시하였습니다.
• 결국 대법원은, “규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행 처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다”고 판단하면서, “원고는 이 사건 처분으로 인하여 그 업무정지기간 중
신규계약에 의하여 환경영향평가대행업무를 하였다는 이유로 위 시행규칙의 규정에 따른 업무정지나 등록취소의 후행처분을 받을 우려가 있으며, 이는 평가대행자로서 업무를 행할수 있는 지위에 대한 직접적이고 구체적인 불이익이라 할 것이므로, 이 사건 처분에서 정한 업무정지기간이 경과한 후에도 위 시행규칙의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다”고 보았습니다.

시사점

• 본 판결은 종래의 태도(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 등)를 변경한 전원합의체 판결로서, 대법원은 종래 규칙에서 제재적 행정처분을 장래에 다시 제재적 행정처분을 받을 경우의 가중사유로 규정하고 있고 그 규정에 따라 가중된 제재적 행정 처분을 받게 될 우려가 있다고 하더라도 그 제재기간이 경과한 제재적 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단했습니다.
• 그러나 대법원은 본 판결을 계기로 위와 같은 경우에도 제재기간이 경과한 제재적 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다는 전향적인 태도를 취함으로써, 지금까지 소의 이익이 부정되어 각하판결을 받았던 대부분의 사안들에서 소의 이익이 인정되어 법원의 판단을 받게 되었습니다. 이후 하급심에서도 위 대법원 판결의 태도에 따라 판단을 하고 있습니다
(서울고등법원 2017. 9. 15. 선고 2017누41339 판결 등)
• 입찰참가자격 제한처분 역시 처분의 집행기간이 종료되더라도 일정기간 동안 가중된 처분을 받을 수 있고, 신인도 감점 등의 불이익이 2년간 계속될 수 있다는 점에서 동일하게 소의 이익이 인정될 수 있다는 점을 실무상으로도 참고할 필요가 있겠습니다.

6. 공공계약 판례사례 7

[장기계속공사계약에서 총 공사기간이 연장된 경우 총 공사대금 조정 여부]

문제된 사례

• A시는 지하철 연장공사를 추진하였고, 연장구간을 통과하는 지방자치단체인 B시, C시와 사업시행 및 사업비 부담에 관하여 업무협약을 체결하였습니다. A시 산하 도시기반시설본부는 조달사업에 관한 법률 및 그 시행령에 따 라 조달청장에게 공사계약 체결을 요청하였고, 조달청장은 공사를 701공구 내지 704공구로 구분한 다음 공사입찰공고를 하였습니다.
• 건설회사들(이하 ‘甲회사’)은 각 공구별로 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였고, 국가와 각 공구별로 총공사준공일을 2011. 3. 31.로 부기하여 1차분 계약을 체결하였습니다. 그런데 국토해양부장관은 2010. 9. 27. 연장구간에 관한 기본계획 변경을 고시하여 사업기간을 당초 ‘2004년~2010년’에서 ‘2004년~2012년’으로 변경하였고, 甲회사는 A시와 준공기한을 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경하였습니다.
• 이후 甲회사는 도시기반시설본부에게 준공기한 연장에 따른 계약금액의 조정을 요청하였으나, 도시기반시설본부는 甲회사에게 이 사건 공사가 장기계속공사계약으로 연차별로 계약을 체결하여 중단 없이 추진된 공사이므로 계약내용 변경으로 인한 계약금액조정사유에 해당하지 않는다고 회신하였습니다.
• 甲회사는 재차 甲회사의 귀책사유 없이 공사기간이 연장되었음을 이유로 공사기간 연장에 따른 계약금액조정을 신청하였으나, 도시기반시설본부는 甲회사에게 이 사건 공사가 장기계속공사로서 甲회사와의 합의에 의하여 연차별 도급계약을 체결하여 추진되었고, 공기연장비용이 이미 연차별 계약금액에 포함되어 있음을 이유로 계약금액조정 요청에 응할 수 없다고 회신하였습니다.
• 그러자 甲회사는 A시 등을 상대로 이 사건 공사의 총공사기간 연장으로 증가한 간접공사비의 지급을 구하는 소송을 제기하였습니다.
이러한 경우 법원(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 판결)은 어떠한 판단을 내렸을까?

쟁점

• 이 사건은, 국가계약법 제21조에 따른 장기계속공사계약에서 총공사기간이 최초로 부기한 공사기간보다 연장된 경우, 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 판시한 사안입니다.

법원의 판단

• 대법원은, “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다.”고 규정하고 있는 국가계약법 제21조, “장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위안에서 제1차 공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차 공사 이후의 계약은 부기된 총 공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.”고 규정하고 있는 국가계약법 시행령 제69조 제2항을 전제로,

• “장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차 년도의 제1차 공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차 공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다.”고 판시하였습니다.

• 결국 대법원은, “위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다.”고 하면서,

법원의 판단

• “장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다.”고 판시하며, 총공사금액 조정을 할 수 있다는 전제하에 원고들의 간접공사비 증액청구를 일부 인용한 원심을 파기하였습니다.

• 이에 대하여 4명의 대법관은 “장기계속공사계약 이행의 실제 모습은 총괄계약에서 정한 총공사 기간이 연장되면 연장된 기간 내에 연차별 계약이 추가로 체결되는 것”이고, “부기한 총공사기간에 구속력이 있는지 여부가 관련 법령과 계약조건에 명확하지 않다면 계약상대방인 공사업체들에게 유리하게 해석하여 구속력을 인정하여야” 하므로 계약금액 조정을 인정하여야 한다는 취지의 반대의견을 제시하였습니다.

시사점

• 본건은 장기계속공사계약에서 총공사기간이 최초로 총괄계약에 부기한 공사기간보다 연장된 경우에 계약금액조정을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 법원이 처음으로 명시적인 판단을 한 판결입니다.

• 지금까지 간접비가 문제된 사안에서는 총괄계약에 의한 총공사기간의 변경에 구속력을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 발주기관과 시공사 간에 첨예하게 의견이 대립하고 있었고, 실무나 법원에서도 일관된 입장을 제시하지 못하고 있었습니다. 사실 예전에는 시공사 입장에서는 관행적으로 간접비를 청구하지 않다가 이를 인용하는 법원의 판결이 종종 나오자 최근에 이에 관한 분쟁이 주를 이룬 것입니다. 그러다 보니 본건과 같은 대형 시공사들은 이미 차수별 공사기간이 지난 간접비를 청구하는 과정에서 차수별 계약기간이 아닌 총계약기간을 간접비 산정의 기준으로 주장하게 되었고, 법원은 장기계속공사계약에서 총공사기간이 최초로 부기한 공사기간보다 연장되더라도 공사기간이 변경된 것이 아니므로 계약금액조정이 인정되지 않는다고 판시하여 기존에 혼란스러웠던 입장을 정리하였습니다.

• 이 판결로 인하여 장기계속공사에 참여한 시공사들은 공기연장에 따른 간접공사비 청구 사유가 발생한 경우 각 차수별 준공대가 수령 전에 계약금액조정을 신청하지 않으면 간접공사비를 지급받을 수 없을 것으로 보이고, 실제로 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다267679 판결 등을 통해 장기계속공사에서 차수별 공사기간의 연장을 이유로 계약금액 조정신청을 할 때에는 해당 차수에 대한 계약금액 조정신청이라는 점을 명시하는 실무가 형성되고 있다는 점에 주의를 기울일 필요가 있겠습니다.

7. 공공계약 판례사례 6

[허위서류를 제출한 자’에 해당하는지 판단하는 기준]

문제된 사례

• 방위사업청장은 K-55 자주포의 사거리, 발사속도 향상을 위하여 'K-55 자주포 성능개량사업‘을 추진하기로 하고 2005. 2. 2. 주계약업체로 A회사를 선정한 후 사업계획을 진행시켜 왔습니다.

• A회사는 2007. 7. 26. 방위사업청장과 ’K-55 자주포 성능개량사업 외 14항목에 관한 물품구매계약’(이하 “이 사건 계약”)을 체결하였습니다. 이 사건 계약은 계약체결 당시에는 계약금액을 명확히 확정할 수 있는 원가자료가 없었기 때문에, 총 제조부기금액을 21,200,000,000원으로 정하되 계약금액 확정은 계약이행 중 정산원가를 산정하여 수정계약을 체결해 나가다가 계약이행 완료 시 최종계약금액을 결정하는 이른바 개산계약 방식으로 체결되었습니다.
A회사는 이 사건 계약의 이행이 완료된 이후 2010. 7. 19. 방위사업청장에게 최종계약금액을 확정하기 위한 원가계산자료를 제출하였고, 방위사업청장은 이에 대한 심사를 거쳐 이 사건 계약의 이행과정에서 실제 발생한 원가를 21,285,000,000원으로 정산하여 2012. 12. 14. 최종 수정계약을 체결하였습니다.

• 한편, A회사는 방위사업청장과 2008. 12. 2. 'K-55용 탄약운반장갑차 연구개발 외 5항목에 관한 물품구매계약'(이하 “이 사건 병행계약”)을 체결하였는데, 총 제조부기금액을 15,977,000,000원으로 정하여 개산계약 방식으로 체결하였습니다. 이 사건 병행계약 이행이 완료된 후 A회사는 2011. 10. 14. 방위사업청장에게 계약금액을 확정하기 위한 원가계산 자료를 제출하였다가, 2011. 12. 5. 이 사건 계약 정산 시 포함되었던 노무공수 중복기재 부분을 제외한 정정자료를 제출하였습니다.

• 방위사업청장 소속 감사관실은 2011. 4. 4부터 2011. 6. 20.까지 이 사건 계약, 이 사건 병행 계약을 포함하여 기동·화력 분야 성능개발사업에 대한 사업관리, 계약관리, 원가 관리, 형상통제 업무 등의 감사를 실시하였는데, 그 과정에서 A회사가 이 사건 계약금액을 확정하기 위한 정산 시에 제출한 연구원 9명의 노무공수가 기재된 작업일보가 이 사건 병행계약 정산자료로 제출된 작업일보와 중복기재되어 있는 사실을 확인하였습니다.

• 이에 방위사업청장은 2011. 12. 26. A회사가 계약에 관한 허위서류를 제출하였다는 이유로 3개월의 입찰참가자격 제한처분을 하였습니다. 그러자 A회사는 위 입찰참가자격제한 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였습니다.
이러한 경우 법원(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두26811 판결)은 어떠한 판단을 내렸을까?

쟁점

• 이 사건은, 국가계약법 및 그 시행령상의 ‘부정당업자의 입찰참가자격 제한’ 규정의 취지 및‘ 허위서류를 제출한 자’의 판단 기준에 관하여 판시한 사안입니다.

법원의 판단

• 이 사건의 원심판결은 다음과 같이 판단하였습니다. 즉, 피고(방위사업청)는 작업일보는 직접 노무비를 인정하기 위한 중요한 증빙자료로 이를 제출할 계약상 의무가 원고(A회사)에게 있고, 이 사건 작업일보가 형식적으로 관리된 것이 아니므로 이 사건 작업일보의 제출은 계약의 적정한 이행을 해치는 허위서류의 제출에 해당한다는 취지로 주장하나, 이 사건 작업일보에 기재된 타사업 작업시간이 이 사건 병행사업의 직접 작업시간에 해당할 수도 있고
해당 연구원이 하루에 8시간을 초과하여 근무하였을 가능성도 배제할 수 없기 때문에 이 사건 작업일보와 이 사건 병행사업의 작업일보에 중복 기재되었다고 하여 이 사건 작업일보에 기재된 해당 연구원의 작업시간 전부가 허위 기재라고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면 이 사건 작업일보의 중복기재로 인하여 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 주장은 이유 없다.

• 이에 대하여 대법원은, “구 국가계약법 제27조 제1항에서 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 사람에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것”이므로, “같은 법 시행령 제76조 제1항 제8호의 ‘허위서류를 제출한 자’에 해당하기 위해서는 구체적인 사안에서 계약체결의 경위와 그 내용, 허위서류의 작성 및 제출의 경위, 허위서류의 내용, 허위서류가 계약에서 차지하는 비중 등을 고려할 때 허위서류의 제출이 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적절하다고 인정되어야 한다”고 판시하였습니다.

• 이를 전제로 대법원은, “이 사건 작업일보는 방위사업청장의 용인과 개산계약의 특성으로 인해 작업일보 기재가 사실상 형식화되어 있는 상황에서 A회사 소속 연봉제 연구원들의 단순한 착오와 오기로 인하여 사실과 다르게 작성된 것으로서 전체 계약에 미치는 영향이 경미하므로, 이 사건 작업일보의 중복 기재로 인하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 보기 어렵다.”고 판단하여, 원심판결이 정당하다고 판시하였습니다.

시사점

• 법원은 본 사안의 입찰참가자격 제한처분이 위법하다고 판단하였는데, 구체적으로는 이 사건작업일보가 이 사건 계약과 같은 개산계약에서 차지하는 비중, 작업일보가 작성되어 온 방식과 정산관리가 이루어져 온 방식, 평소 작업일보의 작성 및 확인이 실질적으로 충실하게 이루어져 왔는지 여부 등을 중점적으로 고려하였습니다.

• 결론적으로 법원은 사실과 다른 내용의 서류를 모두 ‘허위서류’로 보는 것이 아니라 해당 서류가 입찰 또는 계약의 공정성과 투명성을 훼손하는 것으로 평가될 수 있는 경우 입찰참가자격제한 처분의 대상이 되는 ‘허위서류’에 해당한다고 판단하고 있다는 점을 알 수 있습니다. 따라서 본 판결은 실무상 입찰참가자격 제한사유 중 ‘허위서류의 제출’이 문제된 경우에는 계약의 내용, 당해 서류가 계약에서 차지하는 비중, 그러한 서류가 증명하는 사실, 평소 그러한 서류를 작성·관리·확인해 온 계약상대자와 발주기관의 업무처리방식 등 구체적인 사실관계를 고려하여 처분 여부를 판단해야 한다는 점을 시사하고 있습니다.

8. 공공계약 판례사례 5

공공(지방)계약 판례 해설 [입찰 절차나 낙찰자 결정 기준에 관한 법령에 어긋나게 적격심사를 한 경우, 낙찰자 결정이 무효인지 여부의 ,판단기준]

문제된 사례

• A시는 농수산물도매시장 건립공사에 관한 입찰공고를 하면서 입찰참가자격을 “건축법시행령
소정의 ‘판매 및 영업시설’에 대해 일정 면적 이상의 시공실적이 있는 자”로 제한하였습니다.
• 5개의 공동수급체가 입찰에 참여하여 甲 공동수급체가 3위의 저가입찰자, 乙 공동수급체가 4
위의 저가입찰자로 선정되었으나, 최저가입찰자 및 2위의 저가입찰자가 적격심사서류를 제출
하지 아니하여 적격심사대상자에서 제외되었고, 이에 A시는 甲 공동수급체를 적격심사기준에
따라 시공실적 등을 검토하여 적격자로 판명하고, 甲 공동수급체를 낙찰자로 결정하여 도급계
약을 체결하였습니다.
• 그러자 乙 공동수급체는 ‘A시가 관계 법령에 위반하여 甲 공동수급체의 시공실적 중 판매 및
영업시설에 해당하지 않는 부분까지 포함하여 적격심사를 하였으므로, 이를 전제로 한 낙찰자
결정 및 도급계약은 무효’라고 주장하며 공사이행금지가처분을 신청하였습니다.

쟁점

• 이 사건은, 국가계약법 및 그 시행령상의 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정의 성질에
관하여 판시한 사안입니다.
• 특히, 이 사건은 적격심사기준을 위반한 하자가 낙찰자 결정 및 그에 기한 계약의 무효 사유에
해당하는지 여부에 대한 판단기준을 분명히 한 사안으로 평가되는 사안입니다

법원의 판단

• 이 사건의 원심판결은 다음과 같이 판단하였습니다. 즉, 입찰공고와 설명서는 전체적으로 하
나의 입찰공고로 보아야 하고 설명서에 '용도가 판매시설(복합시설은 판매시설만 해당)'이라
는 문구를 추가한 취지는 입찰참가자격을 보다 구체적으로 명백히 하기 위한 것이므로, 시공
실적을 심사함에 있어서는 판매시설의 시공실적만을 기준으로 삼아야 하고 나머지는 제외되
는 것으로 보아야 한다. 그러나 A시는 甲 공동수급체의 시공실적을 심사함에 있어 위 제외되
는 시공실적을 합산하여 평가하였으므로, 甲 공동수급체에 대한 낙찰자 결정은 무효이다(광
주고법 200 1. 5. 11. 선고 2001라10 판결 참조).
• 이에 대하여 대법원은, “국가계약법은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에
의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에
명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항
제2호) 규정하고 있고, 같은 법 시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과
거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약 질서의 준수 정도, 과거 공사의 품
질 정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세
부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이의 계
약관계를 공정하고 합리적•효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무
처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이다.”고 판시하
였습니다.
• 이를 전제로 대법원은, “계약담당공무원이 입찰절차에서 국가계약법 및 그 시행령이나 그 세
부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다 하더라도 그 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나
그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성
이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경
우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행
위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정
한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있
는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다.”고 판단하여, 이와 결론을 달리한 원심판
결을 파기하는 판결을 선고하였습니다.

시사점

• 물품, 용역 계약 및 도로, 건물 등 규모가 큰 관급공사에서 낙찰자로 선정되지 못한 기업들이
국가나 지방자치단체를 상대로 해당 입찰절차의 하자를 이유로 입찰절차중지 등 소송을 제기
하는 경우가 가파르게 증가하고 있습니다.
• 이로 인해 실무에서는 어떤 경우에 이미 진행되거나 인정된 지위를 박탈할 수 있을 정도의 하
자에 해당하는지에 대하여 의문이 제기되어 왔고, 기본적으로 법원은 소송을 제기한 자의 권
리보호 측면 외에도 발주자의 조달 안정성, 이미 낙찰자 내지 계약상대자의 지위를 가진 자의
법적 안정성을 고려하여 이미 이루어진 우선협상대상자 선정, 낙찰자 결정 및 계약이 무효인
지 여부를 엄격한 기준으로 판단하여 왔습니다.
• 이 사건에서도 법원은 적격심사 절차나 제출된 입찰서류에서 일부 하자가 있다는 사정만으로
낙찰자 결정 및 계약의 무효를 인정하지 않고, 여기에 특별한 사정(하자가 중대 명백하고 입찰
의 공정성과 투명성을 크게 훼손하는 정도에 이르는 사정)이 추가로 인정되는 경우에만 무효
를 인정하겠다는 취지로 판단하였습니다.
• 따라서, 입찰절차에 하자가 있다는 사정만으로 섣불리 무효로 처리하기 보다는, 그러한 하자
가 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도의 중대한 하자에 해당하는지를 구체적
으로 살펴볼 필요성이 있습니다. 또한, 이러한 법리는 지방계약법이 적용되는 입찰에서도 동
일합니다. 끝.

9. 공공계약 판례사레 4

공공(지방)계약 판례 해설 [지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제33조 제2항에서 정한 수의계약의 범위]

문제된 사례

• A군(郡)의회 의원의 자녀가 대표자인 甲 회사는 A군과 수의계약으로 공사계약을 체결하였다.
• 이러한 사실을 접한 감사원은 A군에 대한 감사를 실시하여 A군에게 공사계약이 지방자치단
체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 “지방계약법”) 제33조 제2항에 위반된다는 이유
로 甲회사에 대한 입찰참가자격 제한 등 적정한 조치를 취하라고 통보하였다.
• A군수는 감사원의 통보에 따라 甲회사에 3개월의 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 하
였다.
• 이에 대하여 甲회사는 ‘A군이 입찰방식을 원용하여 수의계약을 체결한 경우에는 지방계약법
제33조 제2항에서 체결을 금지하는 수의계약에 해당하지 않는다’고 주장하며 A군수를 상대
로 부정당업자 입찰참가자격 제한처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.

지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자에게 금지되는 수의계약의 형식과 내용에 대한 판단

• 지방계약법 제33조 제2항에서는 각 호로 정한 자가 사업자(법인의 경우 대표자)인 경우에는
그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 수의계약을 체결할 수 없다고 규정하고 있습니다.
위 제2항 각호에는 ‘지방자치단체의 지방의회의원 또는 그 배우자의 직계 존속？비속’이 포함되
어 있습니다. 한편 지방계약법 제9조 제1항에서는 원칙적으로 일반입찰에 의한 계약 방법을
정하면서, 예외적으로 지명입찰 또는 수의계약 체결 방법을 정함으로써 일반입찰, 지명입찰,
수의계약이라는 계약방법을 구분하고 있습니다.
• 위 사안에서 대법원은, “지방계약법 제33조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여
영향력을 행사할 수 있는 자들의 계약 체결을 제한하여 계약의 체결 및 이행과정에서 부당한
영향력을 행사할 수 있는 여지를 사전에 차단함으로써 투명성을 높이려는 것이므로, 체결을
금지하는 대상 계약의 범위는 명확하여야 하고, 이를 위반한 부정당업자에 대한 입찰참가자격
제한은 엄격하게 집행될 필요가 있는 점, 지방계약법은 지방자치단체는 수의계약에 부칠 사항
에 대하여도 미리 예정가격을 작성하도록 하고(제11조 제1항), 지방자치단체를 당사자로 하
는 계약에 관한 법률 시행령은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 수의계약을 체결하려는
경우에는 원칙적으로 2인 이상으로부터 견적서를 받도록 하고(제30조 제1항), 견적제출자의
견적 가격과 계약이행능력 등 안전행정부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정
하도록 규정하는 등(같은 조 제5항) 지방자치단체가 수의계약을 하는 경우에도 공정성과 투명
성을 확보하기 위하여 경쟁입찰에 부치는 경우와 유사한 절차를 취하도록 하고 있는 점 등에
비추어 보면, 지방자치단체는 지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자를 계약상대
자로 하여서는 어떤 내용의 수의계약도 체결할 수 없고, 계약상대자의 부당한 영향력 행사의
가능성을 개별적으로 심사하여 수의계약 체결 여부를 결정할 수 있다거나, 경쟁입찰방식을 일
부 혼합한 절차를 거친다고 하여 수의계약을 체결하는 것이 허용되는 것은 아니다.”고 판시함
으로써 지방자치단체가 입찰의 방식을 원용하여 수의계약을 체결한 경우에는 지방계약법 제
33조 제2항에서 체결을 금지하는 수의계약에 해당하지 아니한다는 甲회사의 주장을 배척한
원심판단이 정당하다고 판단하였습니다.
• 일부 실무에서는 경쟁입찰 방식을 혼용한 수의계약과 지방계약법 제33조 제2항의 수의계약
과는 다르다는 전제에서 위 조항에 기재된 자들과 경쟁입찰 방식을 혼용한 수의계약을 체결해
왔습니다. 그러나 법원은 지방계약법 시행령 제25조, 제30조, 지방자치단체 수의계약 운영요
령(행정자치부 예규) 등을 근거로 다수의 견적서 제출자 중 최저가격을 제출한 자와 계약을 체
결하는 것은 지방자치단체가 체결하는 수의계약의 일반적인 모습 중 하나에 불과하다고 하여
경쟁입찰 방식을 혼용한 수의계약도 지방계약법 제33조 제2항을 준수하여야 한다고 판단하
였습니다. 따라서 실무상 경쟁입찰에 준하는 방식으로 수의계약을 체결하였다고 하더라도 통
상의 수의계약과 다르게 취급해서는 안 되므로, 해당 수의계약이 지방계약법 제33조 제2항에
위반되는지 여부를 반드시 확인할 필요성이 있음을 주의하여야 합니다. 끝.

10. 공공계약 판례사례 3

공공(지방)계약 판례 해설 [계약조건 위반을 이유로 입찰참가자격제한 처분을 하기 위한 요건]

문제된 사례

• 한국전력공사는 A회사와 이 사건 계약을 체결하면서, (1) 입찰공고와 계약서에 ‘진단자격을
취득한 중급이상 기술자 2인 이상을 상시 보유할 것’(이하 ‘진단인력 조건’)을 정하고, (2) 그
계약서에 ‘입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요 조건’을 위반한 자에 대하여 입찰참가자
격을 제한할 수 있다고 기재하였습니다.
• 이후 한국전력공사는 A회사에 대하여 ‘A회사가 이 사건 계약의 주요 조건을 위반하였다’는
이유로 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 제3항, 공기업•준정부기관 계약사무규
칙 제15조, 구 국가계약법 제27조 제1항 제8호 (나)목, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항
제2호 (가)목을 근거로(이하 위 각 규정을 통틀어 ‘이 사건 규정’) 입찰참가자격제한 처분(이
하 ‘이 사건 처분’)을 하였습니다.
• 그러자 A회사는 한국전력공사를 상대로 ‘진단인력 조건은 입찰참가자격을 제한할 수 있는
사유인 계약의 주요 조건에 해당하지 않는다’는 등의 이유로 입찰참가자격제한 처분의 취소
를 구하는 행정소송을 제기하였습니다.

쟁점

• 이 사건은, 입찰을 거쳐 계약을 체결한 상대방(A회사)에 대하여 계약조건 위반을 이유로 적법
하게 침익적 행정처분을 하기 위한 요건에 관하여 판시한 사안입니다.
• 특히, 이 사건은 관련 법령 및 계약조건에서 당해 행위를 제재의 대상으로 삼았는지 여부가 명
확하지 않을 경우, 단지 그 당해 행위에 대하여 규제 또는 제재의 필요성이 있다는 이유를 내
세워 제재를 가할 수 없음을 분명히 한 사안으로 평가되는 사안입니다.

법원의 판단

• 이 사건의 원심판결은 다음과 같이 판단하였습니다. 즉, 피고(한국전력공사)가 입찰공고와 계
약서에 진단인력 조건을 기재하고, 계약서에 ‘입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요 조건’
을 위반한 자에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 기재하였다. 그러나 계약서에서 그
위반 시 입찰참가자격을 제한할 수 있는 ‘주요 조건’이 무엇인지 따로 정하거나 진단인력 조건
이 그 주요 조건에 해당한다고 명시하지 않았다. 입찰공고와 계약서에 원고(A회사)가 진단인
력 조건을 위반할 경우 입찰참가자격제한 처분을 받을 수 있다고 별도로 명시하지 않은 이상,
원고에 대하여 진단인력 조건 위반을 이유로 이 사건 규정에 근거하여 입찰참가자격제한 처분
을 할 수는 없다.
• 이에 대하여 대법원은, “침익적 행정처분은 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를
부과하는 것이므로 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱
엄격하게 해석, 적용해야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이
나 유추해석을 해서는 안 된다.”는 침익적 행정처분의 근거 법규의 해석 원칙에 관한 기존의
대법원 판례의 입장을 재차 확인하였습니다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2015두37815 판결
등 참조).
• 대법원은 위 법리를 토대로 “입찰을 거쳐 계약을 체결한 상대방에 대해 이 사건 규정에 따라
계약조건 위반을 이유로 입찰참가자격제한 처분을 하기 위해서는 입찰공고와 계약서에 미리
계약조건과 그 계약조건을 위반할 경우 입찰참가자격 제한을 받을 수 있다는 사실을 모두 명
시해야 한다. 계약상대방이 입찰공고와 계약서에 기재되어 있는 계약조건을 위반한 경우에도
공기업 및 준정부기관이 입찰공고와 계약서에 미리 그 계약조건을 위반할 경우 입찰참가자격
이 제한될 수 있음을 명시해 두지 않았다면, 이 사건 규정을 근거로 입찰참가자격제한 처분을
할 수 없다.”고 이 사건 규정을 해석할 수 있다고 전제한 다음, 원심판결은 이러한 법리에 기초
한 것으로 정당하다고 판시하였습니다.

시사점

• 대법원은 보금자리주택건설사업이 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제2조 제2호에 정한 학
교용지부담금 부과대상 개발사업에 포함되는지 여부가 쟁점이었던 사건에서, “학교용지부
담금 부과대상 사업의 근거 법률에 보금자리주택건설사업이 포함되지 않았고, 인허가 의제
조항은 다른 법률에 의한 인허가가 있는 것으로 간주하는 데에 그치므로, 관련 법령에 달리
보금자리주택건설사업을 학교용지부담금이 부과되는 개발사업으로 볼 만한 근거가 없는 이
상, 보금자리주택건설사업은 학교용지부담금 부과대상 개발사업에 포함되지 않는다고 보아
야 하고, 이는 학교용지부담금 부과의 목적과 취지를 고려하더라도 달리 볼 것이 아니”라는
취지로 판시한 바 있습니다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2015두37815 판결 참조).
• 위 대법원 판례는 보금자리주택건설사업에 대하여 학교용지부담금을 부과할 필요성만으로
는 침익적 행정처분의 근거 법규에 관한 엄격한 해석 원칙의 예외를 인정할 수 없다는 것으
로 이해할 수 있습니다. 이러한 대법원의 입장은, 도로 외의 곳에서 음주운전 내지 음주측정
거부에 대하여 운전면허의 취소 및 정지처분을 부과할 수 있는지 여부가 쟁점이었던 사안에
서 ‘도로 외의 곳에서 한 음주운전 및 음주측정거부 등에 대하여 형사처벌을 할 수 있다고 정
한 도로교통법 제148조의2의 규정을 고려하더라도, 도로 외의 곳에서의 음주운전 및 음주
측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능한 것이고, 운전면허의 취소나 정지 처분의 부과를
할 수 없다’는 취지로 판시한 판례와 같은 맥락으로 평가할 수 있습니다(대법원 2013. 10.
11. 선고 2013두9359 판결, 대법원 2021. 12. 10. 선고 2018두42771 판결 참조).
• 이 사건은, 대법원이 그동안 일관되게 판시해 온 침익적 처분의 근거 법규의 엄격해석 원칙
을 근거로, 행정청의 규제 또는 제재의 필요성을 이유로 한 제재처분에 대하여 제동을 건 사
례 중 하나로 평가할 수 있습니다. 이 사건으로 돌아와 보면, A회사와 한국전력공사 사이에
체결한 이 사건 계약에서 진단자격을 취득한 중급이상 기술자 2인을 상시 보유하도록 함으
로써 계약이행의 적정성 등을 확보하고자 한 목적과 취지 등을 고려하더라도 ‘계약의 주요
조건’에 진단인력 조건이 포함된다고 볼 만한 명시적인 약정을 두지 않은 이상, 진단인력 조
건의 위반을 이유로 계약 상대방에 대하여 행정제재를 가할 수 없다는 것입니다.
• 또한 대법원이 이 사건을 통하여 판시한 법리는 단지 공공계약 내지 공공조달 영역에 국한
되지 않고, 행정소송의 전반에 걸쳐 활용될 수 있는 사안이라고 볼 수 있습니다. 관련 법령
이 당해 행위를 처분사유로 삼을 수 있는지 여부를 명확하게 규정하였다고 보기 어려운 경
우, 관련 법령의 목적과 취지 등에 비추어 설사 당해 행위에 대하여 규제 또는 제재를 할 필
요가 있다는 점을 다소 부정하기 곤란한 측면이 있다고 하더라도, 이는 법규의 개정 등을 통
해 보완 및 해결할 문제이지, 근거 법규의 규정이 불명확한 데에 따른 불이익을 처분의 상대
방에게 전가시킬 수 없다는 주장을 뒷받침할 수 있는 사례 중 하나라고 생각됩니다. 끝.

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청렴한 계약은 공직자의 의무이자, 자존심입니다.

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